لــــدى المحكمـــة العليا ... بمسقط
( الدائـــرة المدنية)

الموضـــــوع / صحيفة طعن بالنقض في الاستئناف رقم /2013(مدني) الصادر الحكم فيه من محكمة استئناف نزوى بتاريخ ..........

مقدمــــه مـــن :
.......................................................................... ( الطاعن)
ويمثله: مكتب منصور الرواحى للمحاماة والاستشارات القـانونية.
عنوانه/ محافظة الداخلية/ ولاية نـزوى – السوق- عمارة الديوان
هاتف رقم/ ........... فاكس/..........................
_________________________________________________________
ضـــــــــــــد
................................................ (المطعون ضده)
و
عنو




أصحاب الفضيلة / رئيــس وأعضاء المحكمـــة العليا المـوقـرين
الســـلام عليكـــم ورحمـــة الله وبركاتـــه،،،

بكــل الاحتــرام والتقديــر ونيابــة عن موكلنا/ ................... بموجب سند الوكالة المرفق نتشرف بتقديم صحيفة الطعن بالنقض في الحكم عالية وذلك على النحو التالي:-

(مرفق صورة من الوكالة مستند رقم 1)

الوقائـــع
** أقام المدعى (المطعون ضده) ابتدئا الدعوى رقم......./ م ف/2012 أمام المحكمة الابتدائية بنزوى (الدائرة المدنية) ضد المدعى علية (الطاعن) طلب في ختام صحيفته بإلزام المدعى علية(الطاعن) بإتمام البيع و بنقل ملكية العقار المشترى وهى مزرعة كائنة بمنطقة الشخاخيط بولاية بركاء و مساحتها اثنين وثمانون ألف متر مع تعهد المشترى بسداد باقي ثمن الشراء

على سند من القول
أن المدعى قام بشراء المزرعة من المدعى علية بصفته مكتب عقاري ووسيط في البيع وهذا الشراء نظير مبلغ وقدرة/ 100000 مائة ألف ريال عماني استلم المدعى علية (الطاعن) مبلغ وقدرة/ 37000 سبعة وثلاثون ألف ريال عماني كمقدم للشراء بعد المعاينة التامة النافية للجهالة والي أخر ماجاء بدعواه .
** عقب المدعى علية(الطاعن) على الدعوى الابتدائية الأصلية بقولة ان المحكمة الابتدائية بنزوى غير مختصة محليا بنظر الدعوى لكون العقار كائن بولاية بركاء كما دفع ان الدعوى أقيمت على غير ذي صفة وذلك لان المدعى علية ليس مالك للعقار ولكنة وكيل ووسيط في البيع فقط وكان لزاما اختصام مالك العقار وذلك لان إعمال الوكيل(النائب) تنصرف الي الموكل(الأصيل) كما دفع المدعى علية (الطاعن) بان المدعى هو من اخل بالتزاماته العقدية ولم يوفى بكامل الثمن وظل حابسا الأرض مدة تجاوزت خمس سنوات كما ان المدعى(المطعون ضده) يغالط في قيمة الأرض وذلك لان المزرعة محل النزاع تم الاتفاق على ثمن الشراء بمبلغ وقدرة/ ( اثنين مليون ومائة ألف ريال عماني) وليس كما ذهب المدعى في صحيفة دعواه ان ثمن الشراء هو /100000 مائة ألف ريال عماني وطلب المدعى علية(الطاعن) من الهيئة الموقرة ندب خبير عقاري لتقيم المزرعة وقت الشراء ........ الي أخر ما جاء بصحيفة تعقيب المدعى علية (الطاعن)
** تقدم المدعى علية(الطاعن) بدعوى فرعية طلب في ختام صحيفته الزام المدعى علية الفرعي/ يعقوب بن يحيى بن سليمان الكندي مقابل و نظير أعمال السمسرة وهو مبلغ وقدرة/63000 ثلاثة وستون إلف ريال عماني وهى نسبة 3% من قيمة الأرض حيث ان قيمة الأرض( اثنين مليون ومائة ألف ريال عماني) .................. الي أخر ماجاء بالدعوى الفرعية الابتدائية .
** كما أن محكمه أول درجه خالفت كل الأعراف القانونية وما استقر عليه القضاء وهو حيادية القاضي ولا يجوز له توجيه الخصوم فقد قامت محكمة أول درجه بتوجيه المدعى في الدعوى الأصلية وألحت عليه بضرورة تصحيح شكل الدعوى وتعديل الطلبات والاكتفاء بالمطالبة برد مقدم الشراء وكان هذا عندما دفع المدعى عليه الأصلي بعدم اختصاص المحكمة محليا بنظر الدعوى لكون العقار يقع في دائرة اختصاص محكمة بركاء لكون العقار في ولاية بركاء.
** وتلبية لرغبة المحكمة قام المدعى الاصلى (المطعون ضده) بتصحيح شكل الدعوى والاكتفاء بطلب رد مقدم الشراء وقدرة/37000 إلف ريال عماني وتعويض قدرة /30000 إلف ريال عماني نظير حبس مقدم الشراء لمدة تجاوزت خمس سنوات ........ الي أخر ما جاء بصحيفة الدعوى الابتدائية الأصلية المعدلة .
** ورغم ان المدعى في الدعوى الأصلية الابتدائية قام بتعديل وتصحيح شكل الدعوى إلا أنة اكتفى باختصام السمسار والوكيل دون اختصام الأصيل(مالك المزرعة) والذي تحصل على مقدم الشراء.
وتداولت الدعوى بالجلسات وبجلسة 25/2/2013م صدر الحكم الآتي من المحكمة الابتدائية بنزوى (الدائرة المدنية الفردية) :-
(حكمت المحكمة حضوريا :
بإلزام المدعى عليه في الدعوى الأصلية /..................بدفع مبلغ وقدرة سبعه وثلاثون ألف ريال عماني (37.000 ر.ع ) للمدعى /..........، مع تحميله الرسم والمصاريف وأتعاب المحاماة مائة ريال عماني (100 ر.ع ) وبرفض بقية الدعوى ،.
كما قضت المحكمة برفض الدعوى الفرعية المقامة من المدعى /........... وتحميله الرسم والمصاريف )
**لم يرتضى المدعى علية الاصلى و (المدعى الفرعي) (الطاعن) بهذا القضاء فطعن علية بالاستئناف أمام محكمة استئناف نزوى وقيد الاستئناف تحت رقم/................ كما ان المدعى الاصلى والمدعى علية الفرعي (المطعون ضده) لم يرتضى هو الأخر بهذا القضاء فطعن علية بالاستئناف وقيد تحت رقم/............... فقررت المحكمة ضم الاستئنافين للارتباط وليصدر فيهما حكما واحدا .
ونحيل بشأن باقي الوقائع الى ما جاء بصحيفة الدعوى الفرعية الابتدائية وديباجة الحكم محل الطعن وكذلك صحيفة الاستئناف رقم/........... منعا للتكرار وحفاظا على وقت الهيئة الموقرة .
ولـــربــط أوصــال الــدعــوى .

تداول الاستئنافين بالجلسات وبجلسة 21/5/2013م حكمت محكمة الاستئناف بنزوى
(الدائرة المدنية )الحكم الآتي :-
" منطــوق الحكـــم محل الطعن بالنقض"

" حكمت المحكمة بعدم قبول الاستئناف رقم /........... شكلا وفى الاستئناف رقم /........... بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف وإلزام كل مستأنف بمصاريف استئنافه.".

(مرفق صورة من الحكم ألاستئنافي رقم /..............محل الطعن بالنقض مستند رقم 2)

(مرفق صورة من الحكم الابتدائي رقم ........../م ف/2012 مستند رقم 3)

ولما كان هذا الحكم لم يلقى قبولاً لدى المستأنف (الطاعن) وقد صدر مجحفاً بحقوقة فهو يطعن عليه بالنقض للأسباب الآتية:-

أسباب الطعن بالنقض

أولاً من حيث الشكل

هذا الطعن مقبول شكلاً لتقديمه خلال الميعاد القانوني وبالطريقة التي رسمها القانون ومن محام مقبول طبقاً لنص المادة (204) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية
حيث أن تاريخ صدور الحكم من محكمة استئناف نزوى 21/5/2013م وتاريخ التقرير بالطعن هو 24 /6/2013م

ثانياً من حيث الموضوع

1- الخطأ في تطبيق القانون وتأويله وتفسيره.

ان حكم محكمة الاستئناف قد جاء مخالفاً للقانون في تطبيقه وتأويله وتفسيره وذلك على النحو التالي:-

أ- الطاعن سبق وأن تقدم بدفوع شكلية أمام المحكمة الابتدائية وكذلك أمام محكمة الاستئناف دفع المدعى علية (الطاعن) بعدم قبول الدعوى الابتدائية لرفعها على غير ذي صفة وذلك لان الدعوى أقيمت على المدعى علية بشخصه وليس بصفته وان المدعى علية هو وكيل ونائب في البيع وليس مالك لعين النزاع وكان لزاما اختصام الأصيل وهو مالك المزرعة لان عمل النائب ينصرف الي الأصيل ومن هنا تكون الدعوى غير مستوفاة شكلا ويكون الدفع صادف صحيح الواقع والقانون طبقا لنص المادة (3) و( 116) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية وكذلك دفع المدعى علية الدعوى بعدم اختصاص محكمة أول درجة قيميا بنظر الدعوى وان الاختصاص ينعقد للمحكمة الابتدائية الثلاثية وطلب إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بعدم اختصاص المحكمة المدنية الفردية بنظر النزاع وإحالة الدعوى لتنظر من جديد أمام الدائرة الثلاثية
**في الحكم محل الطعن بالنقض لم تتناول محكمة الاستئناف هذه الدفوع والتفتت عنها رغم أنها من الدفوع الجوهرية والمتعلقة بالنظام العام وهذا مخالف لنص المادة (111) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية والتى تنص " الدفع بعدم اختصاص المحكمة لانتفاء ولايتها أو بسبب نوع الدعوى أو قيمتها والدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها تقضى به المحكمة من تلقاء ذاتها ويجوز ابداؤة في اية حالة تكون عليها الدعوى ."

وجاء بنص المادة (116) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية " أن الصفة شرط واجب لقبول الدعوى وأن الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء الصفة يجوز إبداؤه في أي حالة تكون عليها الدعوى."

وكذلك نص المادة( 172) من ذات القانون والتى تنص " ...............كما يجب ان يشمل الحكم على عرض مجمل لوقائع الدعوى ثم طلبات الخصوم وخلاصة موجزة لدفعوهم ودفاعهم الجوهري.........يترتب على مخالفة ذلك بطلان الحكم".
** المحكمة في الحكم محل الطعن بالنقض خالفت هذه النصوص الصريحة والجازمة مما يوصم الحكم بالبطلان لمخالفة القانون.

كما أن المحكمة العليا قد استقرت في أحكامها على أن :
" تحصيل الوقائع وتحديد الصفة من إطلاقات محكمة الموضوع متى كان ذلك مؤسسا ومؤيدا بإثبات وحقائق واقعية ومنطقية وتتفق مع الأوراق المقدمة في الدعوى".
"طعن رقم 381/2007م مدنية أولى عليا جلسة السبت الموافق (8/2/2007م) مبدأ 22 ص39"


"وأن الصفة شرط واجب لقبول الدعوى وأن استخلاص الصفة في الدعوى وصحة تمثيل الخصوم فيها فهو من سلطة محكمة الموضوع".
"دم1 قرار رقم (52) في الطعن رقم 53/2004م جلسة (30/6/2004م) مبدأ 32 ص 209"










2- الخطأ في تطبيق القانون وتأويله وتفسيره

أ - إن الحكم محل الطعن بالنقض خالف القانون وتطبيقه وتأويله وتفسيره عندما قضى بعدم قبول الاستئناف رقم/ .........مؤسسا هذا القضاء على مخالفة نص المادة (31) من قانون المحاماة والتى اشترطت توقيع صحيفة الدعوى من محام إذا كانت قيمتها تزيد عن خمسة ألاف ريال عماني دون بحث للدعوى وإنزال صحيح القانون عليها رغم ما اعترى الحكم الاستئنافى من مخالفة للنصوص القانونية الصريحة ومبادئ المحكمة العليا .
** فالدفع بعدم قبول الاستئناف شكلا لعدم توقيع الصحيفة من محام واقتصرت على توقيع المستأنف شخصيا بالمخالفة لنص المادة (31) من قانون المحاماة وقد سايرت محكمة الاستئناف المستأنف ضده (المطعون ضده) في طلباته وقضت بعدم قبول الاستئناف فهذا القضاء مخالف للقانون على التوضيح التالي:-
**هذا الدفع مخالف للقانون وذلك لمخالفته نص المادة (110) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية وذلك لان هذا لدفع لم يبدى في الدعوى الافتتاحية ولم يبدى أمام محكمة أول درجة لان القانون في المادة سالفة الذكر اشترط لقبول الدفع الشكلي أن يبدى قبل التكلم في موضوع الدعوى أي في بدء النزاع وإلا سقط الحق في الإدلاء بها على اعتبار أن صاحب الحق فيها قد تنازل عنها .
**- خلو صحيفة الاستئناف رقم /..........من هذا الدفع مما يستوجب عدم قبوله أيضا .
لابد من إبداء جميع الدفوع الشكلية في صحيفة الطعن وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها وقفا للمادة (110) { إذا تمسك الطاعن بدفع شكلي موجه إلى الخصومة أمام محكمة الدرجة الأولي وجب عليه أن يبديه في صحيفة الاستئناف وإلا سقط الحق في الإدلاء به وحكمه هذه القاعدة أن المستأنف يتعين عليه أن يبدي أسباب الطعن في صحيفته وإلا كانت باطله فإذا لم يبد الدفع في الصحيفة يكون قد تعرض حتما للموضوع قبل إبداء الدفع وبالتالي يسقط حقه في التمسك به}.
[ شرح قانون الإجراءات المدنية والتجارية العماني للدكتور/ احمد مليجى الجزء الثاني صـ26 وما بعدها ].
وقد جاء بقضاء المحكمة العليا :
( الدفع الخاص ببطلان الإجراءات لعدم رفع الدعوى بواسطة محام يجب تقديمه في بداية الإجراءات وهو دفع شكلي وكان ينبغي إثارته في بداية الدعوى، وإلا فلا يجوز إثارته بعد ذلك ).
"وحيث أن حسب ما جاء بحكم محكمة أول درجة فإن المدعى لم يدفع بذلك في بداية الدعوى مما يعد تنازلا منه عن إثارة ذلك الدفع ومن ثم لا يجوز إثارته بعد ذلك حيث لم يتمسك به عند بدء الإجراءات."
(قرار رقم 20 في الطعن رقم 106/2004 عمالي جلسة 31/1/2005م.)
**- الدفع بعدم قبول الاستئناف يتعارض مع نص المادة 223،225 إجراءات مدنية تجارية والتي جاء نصها كالآتي :-
المادة 223 (( الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة إلي ما رفع عنه الاستئناف فقط)).
المادة 225 (( لا تقبل الطلبات الجديدة في الاستئناف وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها )).
**- محكمة أول درجه اتصلت بموضوع الدعوى وبحثت الطلبات الأصلية والفرعية وقضت برفض الدعوى الفرعية فلو كان شكل الدعوى غير مستوفى قانونا لكان قرار المحكمة في الدعوى الفرعية عدم القبول وليس رفض الدعوى .
**- قبول هذا الدفع من محكمة الاستئناف فهذا فوت على المستأنف درجه من درجتي التقاضي وهذا مخالف للنظام العام .

2-القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال.

أن الحكم محل الطعن قد أصابه العوار والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وكان لازما على المحكمة استدعاء أطراف الدعوى ومناقشتهم وكذلك استدعاء مالك العقار وذلك وصولا للحقيقة ولبيان وقوع البيع من عدمة وايا من الاطراف اخل بالتزاماتة وبيان قيمة العقار وقت البيع وندب خبير عقارى للوقوف على قيمة العقار وقت البيع.

وقد جاء بأحكام المحكمة العليا.

"تتحقق شائبة الفساد في الاستدلال إذا انطوت أسباب الحكم على عيب يمس سلامة الاستنباط وذلك إذا استندت المحكمة مصدرة الحكم في اقتناعها الي أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو الي عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها أو وقوع تناقض بين هذه العناصر كما في حالة عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التي انتهت إليها المحكمة بناء على تلك العناصر التي ثبتت لديها"(قرار رقم 2 في الطعنين 35/2003/73/2004 تجاري جلسة 22/12/2004)

"أن القصور المبطل للحكم يتوافر إذا أغفل الحكم وقائع هامة أو مسخها أو أعقل الرد على دفاع جوهري أو مستند هام لم يختلف الخصوم على دلالته وحجيته أو أغفل إثبات واقعه جوهرية في الدعوى أو لم بدون طريق ثبوت الأدلة" (قرار رقم 88 في الطعنين 22/24/2004 )

وقد جاء بأحكام المحكمة العليا .
"أن تفسير العقود واستظهار نية طرفيها من صميم سلطة محكمة الموضوع دون تعقيب أو تدخل المحكمة العليا طالما أنها لم تخرج عن المعنى الظاهر ومما له أصل ثابت بمعاني العقد ومحتواه"
(قرار رقم 173 في الطعن رقم 148/2005)


** ولما كان تنفيذ الحكم المطعون فيه سيلحق ضرراً جسيماً بالطاعن يتعذر تداركه طبقاً لنص المادة (245) من قانون الإجراءات المدنية.

فلهــذه الأسبــاب

والأسباب الأخرى والمرافعة الشفوية والتحريرية كان هذا الطعن.

الطلبـــــات

يلتمس الطاعن من عدالة المحكمة الموقرة الحكم له بالاتي:-

أولاً: بصفة مؤقتة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتاً اعملاً لنص المادة (245) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية لحين البت في الطعن نهائياً.

ثانيـاً: من حيث الشكل

بقبول الطعن شكلاً لتقديمه خلال القيد الزمني المحدد قانوناً بنص المادة (242) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية.

ثالثـاً: من حيث الموضوع

بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة الدعوى الى محكمة استئناف نزوى لنظرها بهيئة أخرى مغايره أو التصدي له بما تراه المحكمة الموقرة أشمل وأقوم وأسلم لحمل قضائها عليه.

رابعـاً: الزام المطعون ضده بالمصاريف وأتعاب المحاماة والمقدرة/ (1000ر.ع) ألف ريال عماني.

وتفضلوا بقبول فائق الاحترام والتقدير,,,